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quinta-feira, 6 de outubro de 2011

MODELO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR COBRANÇA INDEVIDA C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Como está se tornando uma prática rotineira por parte das empresas a restrição ao crédito, por meio do registro do nome de seus clientes no SPC e SERASA, segue abaixo um modelo de petição para os casos em que tal restrição for indevida.



EXCELENTÍSSIMO SR. DR. JUÍZ DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXX














XXXXXXXXXX, (Estado Civil), (profissão), portador da Cédula de Identidade de nº XX, inscrito no CPF sob o nºXXXX, residente e domiciliado à (endereço completo), nesta cidade e comarca, com o devido respeito e acatamento, vem, em causa própria (ou, por meio de seu advogado infra-assinado), à presença de V.Exa. para, nos termos do art. 5º, V e X, da Constituição Federal c/c Lei nº. 9.099/95 e art. 186 do Código Civil, propor a presente

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR COBRANÇA INDEVIDA C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
Inaudita Altera Pars

em desfavor de (Nome e razão social da requerida), Pessoa Jurídica de Direito Privado, inscrita no CNPJ nº XXXXXXXXX estabelecida na Rua (Endereço completo com CEP), na pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

I - DOS FATOS

O Requerente é usuário de 2 (dois) Cartões de Crédito da reclamada, sendo 1 (um) para uso próprio e 1 (um) para uso pessoal de sua irmã, que se encontra na situação de sua dependente. Relata o requerente que já há alguns anos possui estes cartões e que sempre honrou com seus compromissos financeiros referente aos mesmos.

Porém em data de 04/08/2009 recebeu, em sua residência, comunicado da empresa requerida com o seguinte teor: “Prezado XXXXXXX, apesar de nossos contatos, reiteramos que seu cartão XXXXXXXX permanece em aberto. É fundamental regularizar seu pagamento o mais rápido possível, evitando assim, que nos próximos dias, seu nome seja enviado para os órgãos de proteção ao crédito (SPC e SERASA)”.

O requerente estranhou o comunicado, porém o desconsiderou, já que tinha efetuado corretamente o pagamento de suas faturas. 

Porém, não obstante a ter enviado comunicado de cobrança de dívidas de forma errônea à residência do requerente, já que este quita todas as suas obrigações de forma antecipada à própria data de vencimento, a requerida solicitou a inscrição do nome do requerente nos cadastros negativos do SPC e SERASA. 

Vale ressaltar que a inscrição do nome do requerente nos Órgão de Proteção ao Crédito, foi solicitada apenas 3 (três) dias após o mesmo ter recebido o comunicado de cobrança de dívida em sua residência e que, em momento algum o reclamante estava em débito para com a reclamada. 

A Requerida não preservou o nome de seu próprio cliente, deixando por total desleixo e maus procedimentos internos ser injusta e ilegal a inscrição do nome do requerente no rol dos "maus pagadores”. 

II - DO DIREITO

Assim, pelo evidente dano moral que provocou a empresa Requerida, é de impor-se a devida e necessária condenação, com arbitramento de indenização ao Requerente, que experimentou o amargo sabor de ter o "nome sujo" sem causa, sem motivo, de forma injusta e ilegal. Trata-se de uma "lesão que atinge valores físicos e espirituais, a honra, nossas ideologias, a paz íntima, a vida nos seus múltiplos aspectos, a personalidade da pessoa, enfim, aquela que afeta de forma profunda não os bens patrimoniais, mas que causa fissuras no âmago do ser, perturbando-lhe a paz de que todos nós necessitamos para nos conduzir de forma equilibrada nos tortuosos caminhos da existência.", como bem define CLAYTON REIS (Avaliação do Dano Moral, 1998, ed. Forense).

E a obrigatoriedade de reparar o dano moral está consagrada na Constituição Federal, precisamente em seu art. 5º, onde a todo cidadão é "assegurado o direito de resposta, proporcionalmente ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem" (inc. V) e também pelo seu inc. X, onde: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Tendo em vista que a inscrição indevida do nome do Requerente no SERASA e SCPC caracteriza ato ilícito, também caberia o dever de reparar, agora com base no art. 186 do Código Civil. E essa reparação, consiste na fixação de um valor que fosse capaz de desencorajar o ofensor ao cometimento de novos atentados contra o patrimônio moral das pessoas.

E o dano é patente! JOÃO ROBERTO PARIZATTO (Dano Moral, 1998, ed. Edipa, pg. 10 e sgts.), com relação ao protesto indevido, isto é sem causa, conclue que "ocorrerá um dano à pessoa física ou jurídica, afetando seu bom nome, sua reputação, sua moral, posto que com o protesto haja comunicação ao SERASA, ficando o protestado impedido de realizar transações de natureza comercial e bancária. Realizado o protesto, tal ato traz conseqüências negativas ao crédito e à idoneidade da pessoa que fica impedida de contrair empréstimos bancários, financiamentos habitacionais etc.". 
 
A seu turno, YUSSEF SAID CAHALI, (Dano Moral, 2ª ed., 1998, ed. RT, pg. 366 e sgts.), ao tratar do protesto indevido, é da seguinte opinião: "sobrevindo, em razão do ilícito ou indevido protesto de título, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral puro, passível de ser indenizado; o protesto indevido de título, quando já quitada a dívida, causa injusta agressão à honra, consubstanciada em descrédito na praça, cabendo indenização por dano moral, assegurada pelo art. 5º, X, da Constituição", e que "o protesto indevido de título macula a honra da pessoa, sujeitando-a sérios constrangimentos e contratempos, inclusive para proceder ao cancelamento dos títulos protestados, o que representaria uma forma de sofrimento psíquico, causando-lhe ainda uma ansiedade que lhe retira a tranqüilidade; em síntese, com o protesto indevido ou ilícito do título de crédito, são molestados direitos inerentes à personalidade, atributos imateriais e ideais, expondo a pessoa à degradação de sua reputação, de sua credibilidade, de sua confiança, de seu conceito, de sua idoneidade, de sua pontualidade e de seriedade no trato de seus negócios privados."

Da mesma forma, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) também prevê o dever de reparação, posto que ao enunciar os direitos do consumidor, em seu art. 6º, traz, dentre outros, o direito de "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" (inc. VI) e "o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada à proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados" (inc. VII).

Vê-se, desde logo, que a própria lei já prevê a possibilidade de reparação de danos morais decorrentes do sofrimento, do constrangimento, da situação vexatória, do desconforto em que se encontra o autor.
"Na verdade, prevalece o entendimento de que o dano moral dispensa prova em concreto, tratando-se de presunção absoluta, não sendo, outrossim, necessária a prova do dano patrimonial" (CARLOS ALBERTO BITTAR, Reparação Civil por Danos Morais, ed. RT, 1993, pág. 204).

E na aferição do quantum indenizatório, CLAYTON REIS (Avaliação do Dano Moral, 1998, Forense), em suas conclusões, assevera que deve ser levado em conta o grau de compreensão das pessoas sobre os seus direitos e obrigações, pois "quanto maior, maior será a sua responsabilidade no cometimento de atos ilícitos e, por dedução lógica, maior será o grau de apenamento quando ele romper com o equilíbrio necessário na condução de sua vida social". Continua, dizendo que "dentro do preceito do in dubio pro creditori consubstanciada na norma do art. 948 do Código Civil Brasileiro, o importante é que o lesado, a principal parte do processo indenizatório seja integralmente satisfeito, de forma que a compensação corresponda ao seu direito maculado pela ação lesiva."

Isso leva à conclusão de que diante da disparidade do poder econômico existente entre a empresa Requerida e o Requerente, e tendo em vista o gravame produzido à honra do Requerente e considerado que este sempre agiu honesta e diligentemente, pagando suas dívidas e procurando evitar - a todo custo!!! - que seu nome fosse indevidamente levado a protesto, mister se faz que o quantum indenizatório corresponda a uma cifra cujo montante seja capaz de trazer o devido apenamento à empresa Requerente, e de persuadi-la a nunca mais deixar que ocorram tamanhos desmandos contra as pessoas que, na qualidade de consumidores, fazem uso do serviço oferecido pela empresa. 

E, ressalve-se, a importância da indenização vai além do caso concreto, posto que a sentença tem alcance muito elevada, na medida em que traz conseqüências ao direito e toda sociedade. Por isso, deve haver a correspondente e necessária exacerbação do quantum da indenização tendo em vista a gravidade da ofensa à honra do autor; os efeitos sancionadores da sentença só produzirão seus efeitos e alcançarão sua finalidade se esse quantum for suficientemente alto a ponto de apenar o banco-réu e assim coibir que outros casos semelhantes aconteçam.

MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º vol., 9ª ed., Saraiva), ao tratar do dano moral, ressalva que a REPARAÇÃO tem sua dupla função, a penal "constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando à diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente", e a função satisfatória ou compensatória, pois "como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extra patrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada." Daí, a necessidade de observarem-se as condições e ambas as partes.

O Ministro Oscar Correa, em acórdão do STF (RTJ 108/287), ao falar sobre dano moral, bem salientou que "não se trata de pecúnia doloris, ou pretium doloris, que se não pode avaliar e pagar; mas satisfação de ordem moral, que não ressarce prejuízo e danos e abalos e tribulações irreversíveis, mas representa a consagração e o reconhecimento pelo direito, do valor da importância desse bem, que é a consideração moral, que se deve proteger tanto quanto, senão mais do que os bens materiais e interesses que a lei protege." Disto resulta que a toda injusta ofensa à moral deve existir a devida reparação.

A jurisprudência dos Tribunais é dominante no sentido do dever de reparação por dano moral, destacando-se dentre muitos, os seguintes:
BANCO Responsabilidade civil Registro indevido do nome do correntista na central de restrições de órgão de proteção ao crédito Ato ilícito absoluto Dano Moral caracterizado Indenização devida. INDENIZAÇÃO Dano Moral Arbitramento mediante estimativa prudencial que leva em conta a necessidade de satisfazer a dor da vítima e dissuadir de novo atentado o autor da ofensa. Responde, a título de ato ilícito absoluto, pelo dano moral conseqüente, o estabelecimento bancário que, por erro culposo, provoca registro indevido do nome de cliente em central de restrições de órgão de proteção ao crédito. (TJSP, unânime, Ap. 198.945-1/7, 2ª C., j. 21.12.93, rel. Juiz Cezar Peluso, RT 706/67). No mesmo sentido: ApCiv 056.443-4/0, 3ª Câm. Direito Privado TJSP, unânime, j. 02.09.1997, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, RT 747/267; Ap. 710.728-0-SP, 9ª Câm. Extraordinária "A" 1º TACivSP, unânime, j. 18.11.1997, rel. Juiz Armindo Freire Marmora; Ap. 669.657-5-SP, 7ª Câm. Extraordinária 1º TACivSP, unânime, j. 23.06.1997, rel. Juiz Sebastião Alves Junqueira; Ap. 719.878-1-SP, 2ª Câm. Extraordinária "B" 1º TACivSP, unânime, j. 17.06.1997, rel. Juiz Marcos Zanuzzi; Ap. 724.606-8-SP, 8ª Câm. Extraordinária "A" 1º TACivSP, unânime, j. 05.11.1997, rel. Juiz José Araldo da Costa Telles.
RESPONSABILIDADE CIVIL - Perdas e danos morais - Apontamento indevido de débitos, pelo Banco, enviando o nome do acionante ao SPC e ao SERASA - Situação que provocou restrições indevidas ao autor, vulneradoras do seu direito de crédito, financiamento, reputação e honra-dignidade, frente à situação constrangedora criada por erro do banco - Dano moral configurado - Presunção absoluta, dispensando prova em contrário - Desnecessidade de prova de dano patrimonial – Ação procedente - Juros moratórios devidos, à taxa de 6% ao ano a partir da citação e elevação da verba honorária justificada, a 15% sobre o valor da condenação corrigida - Recurso do autor parcialmente provido, restando improvido o interposto pelo réu. (Apelação n. 710.728-0 - São Paulo - 9ª Câmara Extraordinária "A" DO 1º TACivSP - unânime – j. 18/11/1997 - Rel. Juiz Armindo Freire Mármora.).
DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC. ABALO DE CRÉDITO. DANO MORAL CARACTERIZADO - Configura dano moral tanto a inscrição como a manutenção do nome do suposto devedor nos bancos de dados dos órgãos controladores do crédito quando não houver dívida, independentemente de comprovação do prejuízo material sofrido pela pessoa indigitada ou da prova objetiva de abalo à sua honra e à sua reputação, porque presumidas as conseqüências danosas resultantes de tais fatos." (Apelação cível n. 2004.010104-0, de Araranguá, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j.05.08.04) .
INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Dano moral - Cadastramento do nome do autor no Serviço de Proteção ao Crédito - Pendência de ação por aquele ajuizada contra o réu - Indenização devida - Artigo 5º, inciso X, da Constituição da República - Recurso provido para esse fim. A sensação de ser humilhado, de ser visto como ´mau pagador´, quando não se é, constitui violação do patrimônio ideal que é a imagem idônea, a dignidade do nome, a virtude de ser honesto. ("JTJ", Lex, 176/77, Rel. Des. Ruy Camilo).
Diante do exposto acima, o Requerente requer a condenação da empresa Requerida no dever de indenizar pelos danos morais que provocou com a inserção indevida de seu nome nos sistemas SERASA e SPC.
Com relação ao quantum indenizatório o autor requer a apuração por arbitramento de V.Exa., observados a honestidade e integridade do Requerente que mantêm sua vida financeira em dia. Com isso causando grave dano moral com a inscrição indevida no SERASA e SPC, salientando que o nome do requerente se encontra neste Órgãos desde o dia XXXXX. Sente-se o Requerente em situação vexaminosa, constrangedora, que lhe tira a paz da alma e o sossego e que lhe mancha a honra de forma cruel.
Outrossim, deve-se levar em conta, ainda, o poder econômico da empresa Requerida e o fato de que a função sancionadora que a indenização por dano moral busca, só surtirá algum efeito se atingir sensivelmente o patrimônio da Requerida, de forma que o coíba a deixar que a desorganização prejudique toda a coletividade que com ele mantém relação de consumo.
Isto está presente na farta jurisprudência dos Tribunais, especialmente nas decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da apelação 142.932-1/3, da 2º Câmara, julgado 21.05.1991, votação unânime, relator Desembargador Urbano Ruiz (RT 675/100) e na decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos autos da apelação 596.210.849, da 5ª Câmara, julgado 21.11.1996, votação unânime, relator Desembargador Araken de Assis (RT 738/402).


III – DA TUTELA ANTECIPADA
Inicialmente, no tocante a esse tópico, cumpre-nos o dever de enfatizar que é perfeitamente cabível a antecipação dos efeitos da tutela de mérito em sede dos Juizados Especiais. Nesse sentido:
É compatível com o rito estabelecido pela Lei nº 9.099/95 a tutela antecipada a que alude o art. 173 do CPC” (Enunciado n.º 6, da 1.ª Reunião realizada com os Juízes de varas Cíveis e dos Juizados Especiais do Rio de Janeiro, dezembro de 1995). Marisa Ferreira dos Santos – Desembargadora do TRF 3ª Reg. e ex-coordenadora dos Juizados Federais de SP e MS, in Sinopses Jurídicas, Ed. Saraiva, 2004, p. 99.
Art. 273, CPC: O Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e;
I haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II – fique caracterizado abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Toda negativação ou protesto gera dano de difícil reparação, constituindo abuso e grave ameaça, abalando o prestígio creditício que gozava o Autor na Praça.
Todavia, o Autor nada deve, razão pela qual a negativação no cadastro de inadimplentes é totalmente descabida! Tem-se por concluir que a atitude da Requerida, ou seja, de negativar o nome do Autor, não passa de uma arbitrariedade, eivada de mero descontrole administrativo, que deverá por isso, ao final, ser declarada insubsistente, em caráter definitivo.
Verifica-se, MM. Juiz(a), que a situação do Autor atende, perfeitamente, a todos os requisitos esperados para a concessão da medida antecipatória, pelo que se busca, antes da decisão do mérito em si, a ordem judicial para sustação dos efeitos de negativação de seu nome junto ao SPC, SERASA e demais órgãos de proteção ao crédito; para tanto, requer-se de Vossa Excelência se digne determinar a expedição de Ofício à empresa-Ré para retirar o nome do Reclamante de tais órgãos sob pena de pagar R$ 1.000,00 (Mil reais) de multa diária, caso não cumpra a ordem judicial que será exarada por Vossa Excelência.
IV - DO PEDIDO
Ante a tudo o que foi exposto, o reclamante, vêm perante este Juízo requerer:
  1. o acolhimento do pedido de antecipação de tutela, com a consequente determinação da retirada imediata da restrição do nome do requerente no SPC e SERASA, sob pena de imposição de multa diária no valor de R$1.000,00 (Mil reais);

  1. a citação da referida empresa, na pessoa de seu representante legal para, querendo, apresentar resposta a presente ação no prazo legal.

  1. nos termos do art. 5º da Constituição Federal, a condenação da empresa requerida no pagamento de verba indenizatória por dano moral causado ao autor, cujo valor deverá ser arbitrado por V.Exa., tendo em vista a farta jurisprudência anteriormente citada, em especial RT 738/402 e RT 675/100.
O Requerente pretende provar o alegado por todos os meios em direito permitidos, sem exclusão de nenhum, e em especial pela juntada de documentos e depoimento das partes e de testemunhas, caso necessário.
Dá-se à causa o valor de R$ 15.000,00 (Quinze mil reais).
Termos em que, Pede e espera Deferimento.
Vitória/ES., 20/08/2009.
(Nome do requerente ou nome e assinatura do advogado)
(OAB/XX: XXXX)

sexta-feira, 16 de setembro de 2011

Constrangimento na noite



Atualmente, as pessoas que frequentam boates e danceterias já estão acostumadas com certas práticas impostas pelos donos e sócios deste tipo de estabelecimento.

Uma destas práticas é a cobrança de altos valores em razão da perda/furto de cartões de consumação ou comandas. Tal cobrança, geralmente é impingida pelo fornecedor e o valores cobrados, além de altos, são presumidos e pré-determinados pelas empresas, sendo totalmente desarrazoados e ausentes de qualquer fundamentação legal.

Geralmente a cobrança destes valores é realizada de forma extremamente vexatória, sendo acompanhada de ofensas, muito desrespeito ao consumidor, agressões físicas e até da retenção dos mesmos no local até a realização do pagamento.

Ocorre que não existe em nosso ordenamento qualquer norma que fundamente a cobrança em questão, devendo tal prática ser punida como crime de Extorsão, conforme previsão no artigo 158 do Código Penal. Nesta vereda, tal prática ainda traduz em tipificação criminosa de Constrangimento Ilegal, prevista no artigo 146 do mesmo diploma.

Além das consequências penais contidas na cobrança abusiva acima destacada, o Código de Defesa do Consumidor dispõe, em seu artigo 39, V, que é prática abusiva exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.

Assim sendo, tal prática deve ser repudiada e todos os consumidores submetidos à este desprazer devem comunicar imediatamente a polícia (em casos de agressão, ameaças e cárcere pivado), independente da realização de reclamação no Órgão competente de Defesa do Consumidor e do ingresso com  competente Ação Judicial, com vistas à reparar os danos patrimoniais e morais gerados pela conduta das infratoras.

quinta-feira, 15 de setembro de 2011

Modelo petição 01

Boa noite Pessoal,

tendo em vista o aumento expressivo de problemas de consumidores com planos de saúde, principalmente no que se refere à recusa de cobertura de alguns procedimentos, postarei abaixo um modelo de petição inicial sobre recusa do plano de saúde, de cobertura da lente utilizada nas cirurgias de catarata. Eu me utilizei deste modelo, (retirado do excelente blog "informacaoeconsumo") em um caso de uma tia minha e, infelizmente, o juiz entendeu por não conceder a antecipação de tutela, porém, em sede de sentença a empresa foi condenada a restituir o valor pago pela lente. Espero que ajude.




EXMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ___________________






Fulano de tal , brasileiro, viúvo, portador do RG ____________ ES, inscrita sob CPF 0______________, domiciliada a ______________________________, nº ______________, Bairro __________________, CEP V________________ Cidade - UF, vem à presença de V.Exa. para, nos termos do art. 5º, V e X, da Constituição Federal c/c Lei n. 9.099/95 e art. 186 do Código Civil, propor a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA , em desfavor da XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ________________, inscrita sob CNPJ _______________ localizada à ________________, nº ________, CEP ________, Bairro _________ – Cidade - UF , na pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

DOS FATOS

O requerente é titular de um plano de saúde denominado XXXXX na modalidade básico + opcionais I e III contratado em face da requerida em 26/05/1995.
Assistido pelo Drº_______________ o requerente teve diagnosticado um quadro de catarata senil bilateral com baixa acuidade visual em ambos os olhos, havendo a solicitação pelo mencionado médico assistente procedimento cirúrgico de Facectomia com Implante de Lente Intra-ocular.


Houve solicitação do procedimento solicitado em face da requerente sob Guia nº _____________ datado de ________.


O procedimento porém foi negado em virtude de cláusula contratual que genericamente exclui da cobertura “... marca-passo, Lente Intra Ocular, aparelhos ortopédicos, válvulas, próteses e órteses de qualquer natureza.”

O procedimento Cirúrgico em contrapartida teria sido autorizado pela operadora, cabendo o ônus da lente ao requerente..

Objetivando instruir apresente com os aspectos médicos relativos à cirurgia de catarata e implante da lente intra-ocular o MPF solicitou informações ao Diretor do Instituto de Catarata da Universidade Federal de São Paulo (UNIFESP), Dr. Eduardo Sone Soriano, que assim se manifestou:

“1) A catarata é uma doença caracterizada por opacificação do cristalino, que é uma lente transparente,
naturalmente presente no olho. Essa opacificação leva à
diminuição da visão;
2) O tratamento da catarata é realizado, rotineiramente, pela remoção cirúrgica do cristalino opacificado (catarata) e implante de uma lente intra-ocular artificial;
3) A função desta lente intra-ocular é fornecer transparência aos meios oculares e focalizar as imagens no fundo de olho (retina);
4) Exceto por condições especiais (intercorrências, doenças oculares, etc.) (...) nos dias de hoje não há sentido em fazer a cirurgia sem a lente intra-ocular.”

Nota-se, pelas informações prestadas e acima transcritas, que a lente intra-ocular é indispensável à realização da cirurgia de catarata em virtude das características do procedimento cirúrgico adotado no tratamento da doença, na medida em que a cirurgia visa principalmente a uma “substituição” do cristalino opacificado pela lente intra-ocular, possibilitando que o paciente volte a enxergar.

A conduta da Unimed, consistente em fornecer cobertura da facectomia (cirurgia de catarata) mas excluir a cobertura da aquisição da necessária prótese, viola diversos dispositivos legais atinentes ao caso em tela (em especial a Lei 8.078/90).

É importante ressaltar, desde já, o abuso praticado pela requerida ao comercializar plano que, no tocante à cobertura da cirurgia de catarata (facectomia) é totalmente ineficaz, posto que de nada adianta cobrir o ato cirúrgico mas deixar de garantir a aquisição da necessária lente intra-ocular.

DO DIREITO

A cláusula estipulada pela Unimed em seus contratos de adesão firmados antes de 1998 que, de forma genérica, exclui a cobertura de lente intra-ocular aplicada no caso da cobertura da cirurgia de catarata configura a hipótese de cláusula abusiva, prevista no art. 51, IV da lei 8.078/90, in verbis:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;”

Trata-se de cláusula abusiva na medida em que a situação relatada na presente ação é incompatível com a boa-fé e a equidade. Quando consumidores contratam seguro de saúde que cobre cirurgia, incluindo-se cirurgia de catarata, é de se esperar que, necessitando do procedimento cirúrgico reestabelecedor da visão, estes consumidores sejam plenamente atendidos.

Viola o conceito de eqüidade e o de boa-fé a situação relatada na presente ação em que, em virtude da aplicação de cláusula excludente, a requerida recusa a cobrir elemento indispensável à cirurgia (lente intra-ocular) e, por via de conseqüência, seus consumidores não conseguem realizar cirurgia que é prevista no contrato como coberta.

Da Clausula Abusiva

A cláusula de exclusão genérica, aplicada ao caso da cirurgia de catarata é cláusula abusiva também por se tratar de cláusula que coloca o consumidor “em desvantagem exagerada” dentro da relação contratual. O parágrafo 1º do art. 51 do CDC complementa este conceito de “desvantagem exagerada” estipulando, in verbis:

“§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que
pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à
natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou
equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse
das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”


Ora, como já visto, a necessidade de implantação da lente intra - ocular decorre da natureza do procedimento cirúrgico comumente utilizado para o tratamento da catarata e, sendo assim, a cláusula que exclui a cobertura desta lente restringe obrigação inerente à natureza do contrato e ameaça seu objeto, qual seja, a cobertura da cirurgia de catarata.

Com relação às cláusulas abusivas trazemos à colação a lição de Cláudia Lima Marques:

“O inciso IV do art. 51 combinado com o § 1º deste mesmo artigo constitui, no sistema do CDC, a cláusula geral proibitória da utilização de cláusulas abusivas nos contratos de consumo. As expressões utilizadas, boa-fé e eqüidade, são amplas e subjetivas por natureza, deixando larga margem de ação ao juiz; caberá, portanto, ao Poder Judiciário brasileiro concretizar através desta norma geral, escondida no inciso IV do art. 51, a almejada justiça e eqüidade
contratual.” MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – O novo regime das relações contratuais. 4ª ed. São Paulo: RT, 2002. pg. 796.


Prossegue a festejada autora discorrendo acerca das cláusulas de exclusão genérica encontradas em contratos envolvendo saúde (como a combatida na presente ação):

Em resumo, exclusões genéricas desequilibram o conteúdo do contrato de seguro-saúde, de planos de saúde e dos demais seguros relacionados à saúde e não devem ser usadas para acobertar erros de cálculos atuariais ou cobranças a menor de prêmios, de forma a ‘baratear’ serviços que os consumidores nunca poderão usar.

A abusividade das cláusulas presentes nos contratos no mercado brasileiro tem sua origem justamente na falta de precisão e razoabilidade neste tipo de contrato.

Insere-se assim no previsto no§1º, III, do art. 51, que ao concretizar as cláusulas abusivas especifica que são estas aquelas que desequilibram o contrato e se mostram excessivamente onerosas para o consumidor,considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual. A cláusula é abusiva porque contraria à boa-fé, mas escolhi propositadamente o inciso III, em face das perspectivas de uma análise econômica do direito, pois afirma-se constantemente que seria impossível umplano que englobasse todas as doenças. Esta é uma desculpasimplificada, pois tal impossibilidade desaparece em face dos cálculos dos riscos, a idéia de verdadeira socialização dos riscos, inclusive com a participação estatal, e os exemplos de outros países.


Acerca do tema utilização de prótese que é conseqüência da cirurgia, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, analisando caso análogo ao presente, decidiu pela impossibilidade de se excluir da cobertura de cirurgia reparadora de incontinência urinária, a cobertura da prótese necessária à realização do procedimento médico. Vejamos a ementa do mencionado acórdão, in verbis:
“Apelação Cível nº 94.290-4/0
Apte(s): Hildebrendo Bertão (AJ)
Apdo(s): Associação de Médicos São Paulo - Blue Life
Comarca: São Paulo
(...)
PLANO DE SAÚDE – cláusula de exclusão de colocação de prótese – necessidade da utilização da prótese que é conseqüência de procedimento cirúrgico – inadmissibilidade da exclusão – cláusula abusiva sob este aspecto, em não se tratando de prótese embelezadora ou estética e tendo em vista a expectativa do consumidor à qual fica cativo o fornecedor de serviço – recurso improvido”
Vale trazer à colação trechos do voto do Eminente Desembargador
Ruy Camilo, relator do acórdão supra mencionado, in verbis:
“(...) Abusiva é a conduta que viola os deveres de respeito elealdade entre os parceiros contratuais, agindo contrariamente aos parâmetros e expectativas criados no ato da celebração e que frustra a execução do contrato, causando lesão a um dos contratantes.
Assim já se decidiu, à larga, que cláusulas limitativas do direito do consumidor, excluindo da cobertura determinadas doenças,considerando outras como doenças pré-existentes (câncer, diabetes mellitus, asma, bronquite, etc...), limitando períodos de internação ou de permanência nos C.T.I.´s, excluindo determinados tratamentos e exames, fixando períodos exagerados de carênciacontratual, permitindo renúncia unilateral do contrato, devem merecer critérios de interpretação do próprio sistema do consumidor, pois interpretar tais relações de consumo sob o manto dos princípios da liberdade de contratar e da autonomia da vontade, significa interpretação em favor da parte mais fraca,tecnicamente hipossuficiente.”
Ademais, a cláusula abusiva supra analisada, torna o serviço prestado pela seguradora-ré (no tocante à cobertura da cirurgia de catarata) um serviço com vício de qualidade, cuja descrição vem prevista no art. 20 no seu §2º da lei 8.078/90, in verbis:
“Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
(...)
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.”
Com relação ao dispositivo legal em comento a doutrina ensina que:
“A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço decorre da exteriorização de um vício de qualidade, vale dizer, de um defeito capaz de frustrar a legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou fruição. O art. 20 do Código disciplina a responsabilidade do fornecedor, por vícios de qualidade e de quantidade dos serviços. Os serviços padecem de vício de qualidade quando são impróprios ao consumo, ou seja, quando se mostram inadequados para os fins que deles se esperam ou não atendam às normas regulamentares de prestabilidade (§2º)”.
Trata-se assim, de serviço imprestável aquele prestado pela requerida no que toca à cobertura da cirurgia de catarata, posto que não atende a finalidade que o consumidor objetivou quando da sua contratação.

DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA

Da vulnerabilidade do consumidor
A vulnerabilidade é característica de todos os consumidores, indistintamente (art. 4º, I, CDC). Neste caso, é colocada em relevo em face do bem jurídico violado, qual seja, o direito à saúde. Vale destacar, a este respeito, as palavras de ANTÕNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN:
“A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns – até mesmo a uma coletividade – mas nunca a todos os consumidores. (...) A vulnerabilidade do consumidor justifica a existência do Código. A hipossuficiência, por seu turno, legitima alguns tratamentos diferenciados no interior do próprio Código,como, por exemplo, a previsão de inversão do ônus da prova (art.6º, VIII)”
A vulnerabilidade – diferentemente da hipossuficiência – é conceito relacional. O consumidor é presumido vulnerável pela lei porque o seu poder econômico em comparação com o poder econômico da empresa é de tal modo ínfimo que, se o legislador não estabelecesse como regra que aquele é a parte mais fraca, ter-se-ia como resultado um desequilíbrio permanente no tratamento dos sujeitos da relação de consumo. Por conseqüência, os recorrentes abusos praticados pelos fornecedores de produtos e serviços – tais como os narrados na petição inicial da presente demanda – não encontrariam mecanismo apto a corrigi-los, já que os consumidores nunca se encontrariam em paridade de condições em relação às empresas das quais adquirem produtos e serviços.
Da presença dos requisitos para concessão da antecipação de tutela.
Justifica-se o pedido de antecipação dos efeitos da tutela inicial quando existe probabilidade de que as alegações feitas pelo autor sejam verdadeiras – o que resulta da conjugação dos requisitos prova inequívoca e verossimilhança da alegação, presentes no caput do artigo 273, do Código de Processo Civil. Neste sentido são os ensinamentos de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:
“ O art. 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação a dar peso ao sentimento literal do texto. Seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do Juiz o sentimento de certeza e
não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como descreve o autor. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no artigo 273, do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança”
A reforma do Código de Processo Civil, 2ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1995.
A plausibilidade do alegado é mais do que contundente em face de tudo quanto foi exposto e provado nesta exordial, figurando clara a responsabilidade da requerida que, ao estipular em seus contratos cláusulas abusivas, compromete o equilíbrio dos contratos de seguro-saúde.
Ante a tudo o que foi exposto, a empresa Requerida requer:
1)Requer a citação da requerida , na pessoa de seu representante legal para, querendo, apresentar resposta a presente ação no prazo legal.
2) A declaração de nulidade de cláusula contratual que afasta a cobertura de próteses ligadas ao ato cirúrgico, no que tange ao termo de aditivo, e o deferimento do pedido liminar sendo determinada a imediata liberação da lente intra-ocular viabilizando a facectomia já autorizada.
3) A confirmação do pleito preliminar, sem sede definitiva na sentença a ser proferida pela Exma. Julgadora.
4)A Requerente pretende provar o alegado por todos os meios em direito permitidos, sem exclusão de nenhum, e em especial pela juntada de documentos e depoimento das partes e de testemunhas, caso necessário.
Dá-se à causa o valor de R$ ___________________
Termos em que, Pede e espera Deferimento.
Cidade , _____ de ________________ de 2009




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Fulano de Tal

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Att.
Rodrigo Cristello